Alat bukti elektronik (Dokumen Elektronik) : Kedudukan, nilai, derajat dan

Kemajuan ilmu pengetahuan dan teknologi yang sangat pesat di bidang telekomunikasi, informasi dan komputer telah menghasilkan konvergensi dalam aplikasinya. Konsekuensinya, terjadi pula konvergensi dalam peri kehidupan manusia, termasuk dalam kegiatan industri dan perdagangan. Perubahan yang terjadi mencakup baik dari sisi lingkup jasanya, pelakunya, maupun konsumennya. Dalam perkembangan selanjutnya melahirkan paradigma, tatanan sosial serta sistem nilai baru ( Supancana, IBR., Kekuatan Akta Elektronis Sebagai Alat Bukti Pada Transaksi E-commerce Dalam Sistem Hukum Indonesia ).

Seiring dengan perkembangan masyarakat dan teknologi, semakin lama manusia semakin banyak menggunakan alat teknologi digital, termasuk dalam berinteraksi antara sesamanya. Oleh karena itu, semakin lama semakin kuat desakan terhadap hukum, termasuk hukum pembuktian, untuk menghadapi kenyataan perkembangan masyarakat seperti itu. Sebagai contoh, untuk mengatur sejauh mana ekuatan pembuktian dari suatu dokumen elektronik dan tanda tangan digital / elektronik, yang dewasa ini sudah sangat banyak dipergunakan dalam praktik sehari-hari.

Dalam hal ini, posisi hukum pembuktian seperti biasanya akan berada dalam posisi dilematis sehingga dibutuhkan jalan-jalan kompromitis. Di satu pihak, agar hukum selalu dapat mengakui perkembangan zaman dan teknologi, perlu pengakuan hukum terhadap berbagai jenis perkembangan teknologi digital untuk berfungsi sebagai alat bukti pengadilan. Akan tetapi, di lain pihak kecenderungan terjadi manipulasi penggunaan alat bukti digital oleh pihak-pihak yang tidak bertanggung jawab menyebabkan hukum tidak bebas dalam mengakui alat bukti digital tersebut dengan “hukum alat bukti yang terbaik” (best evidence rule), satu alat bukti digital sulit diterima dalam pembuktian.

The best evidence rule mengajarkan bahwa suatu pembuktian terhadap isi yang substansial dari suatu dokumen/photograph atau rekaman harus digunakan dengan membawa ke pengadilan dokumen/photograph atau rekaman asli tersebut. Kecuali jika dokumen/photograph atau rekaman tersebut memang tidak ada, dan ketidakberadaannya bukan terjadi karena kesalahan yang serius dari pihak yang harus membuktikan. Dengan demikian, menurut doktrin best evidence ini, foto kopi (bukan asli) dari suatu surat tidak mempunyai kekuatan pembuktian di pengadilan. Demikian juga bukti digital, seperti e-mail, surat dengan mesin faksimile, tanda tangan elektronik, tidak ada aslinya atau setidak-tidaknya tidak mungkin dibawa aslinya ke pengadilan sehingga hal ini mengakibatkan permasalahan hukum yang serius dalam bidang hukum pembuktian.

Pembuat undang-undang secara eksplisit dalam penjelasan umum UU ITE juncto Pasal 6 UU ITE berikut penjelasannya telah menyatakan bahwa dokumen elektronik kedudukannya disetarakan dengan dokumen yang dibuat diatas kertas. ( Pasal 6 UU ITE :”Dalam hal terdapat ketentuan lain selain yang diatur dalam Pasal 5 ayat (4) yang mensyaratkan bahwa suatu informasi harus berbentuk tertulis atau asli, Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik dianggap sah sepanjang informasi yang tercantum di dalamnya dapat diakses, ditampilkan, dijamin keutuhannya, dan dapat dipertanggungjawabkan sehingga menerangkan suatu keadaan.” Penjelasan Pasal 6 UU ITE :”Selama ini bentuk tertulis identik dengan informasi dan/atau dokumen yang tertuang di atas kertas semata, padahal pada hakikatnya informasi dan/atau dokumen dapat dituangkan ke dalam media apa saja, termasuk media elektronik. Dalam lingkup Sistem Elektronik, Informasi yang asli dengan salinannya tidak relevan lagi untuk dibedakan sebab Sistem Elektronik pada dasarnya beroperasi dengan cara penggandaan yang mengakibatkan informasi yang asli tidak dapat dibedakan lagi dari salinannya.” )

Dengan demikian maka risalah rapat RUPS modern yang merupakan dokumen elektronik dapat disetarakan kedudukannya dengan dokumen (risalah rapat) yang ditulis diatas kertas. Namun dalam hal ini perlulah diadakan analisa yang lebih mendalam mengenai arti kata ”kedudukan” yang disetarakan dalam Penjelasan Umum UU ITE tersebut.

Catatan penulis : Jika dianalisa ketentuan pasal 5 ayat 1, ayat 2, pasal 6, Penjelasan Umum dengan menggunakan metode logika induksi, maka kesimpulannya yang dimaksud dengan kedudukan adalah fungsi; jadi informasi yang dibuat melalui media elektronik ”fungsinya” disetarakan dengan informasi yang dibuat dengan menggunakan media kertas; oleh karena itu dalam UU ITE sama sekali tidak menentukan kedudukan hukum ( dalam hal ini kedudukan, nilai, derajat, dan kekuatan pembuktian ) dalam Hukum Acara yang berlaku di Indonesia.

Dalam pasal 5 ayat 1 dan 2 UU ITE hanya disebutkan bahwa dokumen elektronik dan/atau hasil cetaknya adalah alat bukti hukum yang sah dan merupakan perluasan dari alat bukti yang sah sesuai dengan Hukum Acara yang berlaku di Indonesia; sehingga permasalahannya apakah dokumen elektronik tersebut dapat dipersamakan akta dibawah tangan (risalah rapat yang dibuat di bawah tangan) atau bahkan setara dengan akta otentik yang dibuat oleh notaris dalam kedudukan, nilai, derajat dan kekuatan pembuktiannya dalam Hukum Acara Perdata di Indonesia ?

Untuk menjawab pertanyaan dapatkah dokumen eletronik khususnya risalah rapat RUPS modern disetarakan dengan akta otentik sebagaimana yang diwacanakan oleh para ahli hukum telematika ( Arrianto Mukti Wibowo beserta team dalam Laporan Penelitian Tahap Pertama versi 1.04 Naskah Akademik Rancangan Undang Undang tentang Tanda Tangan Elektronik dan Transaksi Elektronik, 2001, hal 108-109 ), maka haruslah diteliti lebih dahulu ketentuan-ketentuan yang ada pada UU PT sebagai ”lex specialis”nya.

Oleh UU PT bahwa setiap perubahan anggaran dasar baik yang memerlukan persetujuan maupun yang hanya cukup diberitahukan kepada Menteri wajib dimuat atau dinyatakan dalam akta notaris dalam bahasa Indonesia. Jika tidak dimuat dalam akta berita acara rapat yang dibuat oleh notaris harus dinyatakan dalam akta notaris paling lambat 30 (tigapuluh) hari terhitung sejak tanggal keputusan RUPS. Selanjutnya ditentukan bahwa jika lewat dari batas waktu yang telah ditentukan di atas, maka risalah rapat perubahan anggaran dasar tersebut tidak dapat dinyatakan dalam akta notaris.

Oleh karena itu berdasarkan ketentuan-ketentuan di atas dan ketentuan sebagaimana yang dimaksud dalam Pasal 5 ayat (4) huruf b UU ITE :
“ Ketentuan mengenai Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) tidak berlaku untuk :
a. surat yang menurut Undang-Undang harus dibuat dalam bentuk tertulis; dan
b. surat beserta dokumennya yang menurut Undang-Undang harus dibuat dalam bentuk akta notaril atau akta yang dibuat oleh pejabat pembuat akta.”

Dapatlah diambil kesimpulan bahwa risalah rapat dari RUPS modern yang merupakan Dokumen Elektronik tidak dapat disetarakan dengan akta otentik yang dibuat oleh atau dihadapan notaris; oleh karena otensitas dari akta notaris bersumber dari Pasal 1 ayat (1) Undang-Undang Jabatan Notaris No. 30 Tahun 2004, yaitu notaris dijadikan sebagai pejabat umum, sehingga akta yang dibuat oleh notaris dalam kedudukannya tersebut memperoleh sifat akta otentik.
Akta yang dibuat oleh notaris mempunyai sifat otentik, bukan oleh karena undang-undang menerapkan demikian, tetapi karena akta itu dibuat oleh atau dihadapan pejabat umum. Hal ini sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1868 KUHPerdata yang menyatakan: “Suatu akta otentik ialah suatu akta yang di dalam bentuk yang ditentukan oleh Undang-Undang, dibuat oleh atau dihadapan pegawai pegawai umum yang berkuasa untuk itu di tempat dimana akta dibuatnya”.( Uraian lebih lanjut diuraikan dalam tesis penulis berjudul : Aspek Legalitas RUPS melalui Media Telekonferensi ).

Jika tidak dapat disetarakan dengan akta otentik baik dari segi fungsi maupun dari segi kekuatan pembuktiannya, apakah kekuatan hukum pembuktian Dokumen Elektronik dalam hal ini risalah RUPS modern dapat disetarakan dengan akta yang dibuat di bawah tangan.

Singkatnya, segala bentuk tulisan atau akta yang bukan akta otentik disebut akta di bawah tangan atau dengan kata lain segala jenis akta yang tidak dibuat oleh atau dihadapan pejabat umum. Tetapi dari segi hukum pembuktian, agar suatu tulisan bernilai sebagai akta dibawah tangan, diperlukan persyaratan pokok :

1. surat atau tulisan itu ditanda tangani;
2. isi yang diterangkan di dalamnya menyangkut perbuatan hukum
(rechtshandeling) atau hubungan hukum (recht bettrekking);
3. sengaja dibuat untuk dijadikan bukti dari perbuatan hukum yang disebut
didalamnya.

Daya kekuatan pembuktian akta dibawah tangan, tidak seluas dan setinggi derajat akta otentik. Akta otentik memiliki daya pembuktian lahiriah, formil dan materiil. Tidak demikian dengan akta dibawah tangan, yang padanya tidak mempunyai daya kekuatan pembuktian lahiriah, namun hanya terbatas pada daya pembuktian formil dan materiil dengan bobot yang jauh lebih rendah dibandingkan akta otentik.

Dalam UU ITE diatur bahwa informasi elektronik/dokumen elektronik dan/atau hasil cetaknya merupakan alat bukti hukum yang sah, dan merupakan perluasan dari alat bukti yang sah sesuai dengan hukum acara yang berlaku di Indonesia. Tapi, tidak sembarang informasi elektronik/dokumen elektronik dapat dijadikan alat bukti yang sah. Menurut UU ITE, suatu informasi elektronik/ dokumen elektronik dinyatakan sah untuk dijadikan alat bukti apabila menggunakan sistem elektronik yang sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam UU ITE, yaitu sistem elektronik yang andal dan aman, serta memenuhi persyaratan minimum sebagai berikut:

1. dapat menampilkan kembali informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik secara utuh sesuai dengan masa retensi yang ditetapkan dengan peraturan perundang-undangan;
2. dapat melindungi ketersediaan, keutuhan, keotentikan, kerahasiaan, dan keteraksesan informasi elektronik dalam penyelenggaraan sistem elektronik tersebut;
3. dapat beroperasi sesuai dengan prosedur atau petunjuk dalam penyelenggaraan sistem elektronik tersebut;
4. dilengkapi dengan prosedur atau petunjuk yang diumumkan dengan bahasa, informasi, atau simbol yang dapat dipahami oleh pihak yang bersangkutan dengan penyelenggaraan sistem elektronik tersebut; dan
5. memiliki mekanisme yang berkelanjutan untuk menjaga kebaruan, kejelasan, dan kebertanggungjawaban prosedur atau petunjuk.

Pihak yang mengajukan informasi elektronik tersebut harus dapat membuktikan bahwa telah dilakukan upaya yang patut untuk memastikan bahwa suatu sistem elektronik telah dapat melindungi ketersediaan, keutuhan, keotentikan, kerahasiaan, dan keteraksesan informasi elektronik tersebut.

Bagaimanapun juga UU ITE harus bisa menjelaskan bagaimana membuktikan suatu sistem elektronik memenuhi syarat yg diatur dalam UU ITE, agar alat bukti berupa informasi/dokumen elektronik tidak dipertanyakan lagi keabsahannya. Karena dalam UU ITE sendiri pengaturan mengenai sistem elektronik masih akan diatur lebih lanjut dalam Peraturan Pemerintah, maka sangat diharapkan pengaturannya nanti dapat menghindari perdebatan yang tidak perlu mengenai keabsahan alat bukti tersebut.

Dari uraian di atas dapat disimpulkan bahwa sebelum dokumen elektronik dapat dijadikan suatu bukti yang sah, maka harus diuji lebih dahulu syarat minimal yang ditentukan oleh undang-undang yaitu pembuatan dokumen elektronik tersebut dilakukan dengan menggunakan sistem elektronik yang andal, aman dan beroperasi sebagaimana mestinya.

Oleh karena itu dapat dipertanyakan apakah dokumen elektronik (dalam hal ini risalah RUPS modern) sudah memenuhi batas minimal pembuktian, oleh karena dalam teori hukum pembuktian disebutkan bahwa agar suatu alat bukti yang diajukan di persidangan sah sebagai alat bukti, harus dipenuhi secara utuh syarat formil dan materiil sesuai dengan yang ditentukan oleh undang-undang.

Batas minimal pembuktian akta otentik cukup pada dirinya sendiri, oleh karena nilai kekuatan pembuktian yang melekat pada akta otentik adalah sempurna dan mengikat, pada dasarnya ia dapat berdiri sendiri tanpa memerlukan bantuan atau dukungan alat bukti yang lain. Sedangkan pada akta dibawah tangan agar mempunyai nilai pembuktian haruslah dipenuhi syarat formil dan materiil yaitu :

- dibuat secara sepihak atau berbentuk partai (sekurang-kurangnya dua pihak);
- ditanda tangani pembuat atau para pihak yang membuatnya;
- isi dan tanda tangan diakui.

Kalau syarat diatas dipenuhi, maka sesuai dengan ketentuan Pasal 1975 KUH Perdata juncto Pasal 288 RBG maka nilai kekuatan pembuktiannya sama dengan akta otentik; dan oleh karena itu juga mempunyai batas minimal pembuktian yaitu mampu berdiri sendiri tanpa bantuan alat bukti lain.

Dari Pasal 1 point 4, Pasal 5 ayat (3), Pasal 6 dan Pasal 7 UU ITE dapat dikategorikan syarat formil dan materiil dari dokumen elektronik agar mempunyai nilai pembuktian, yaitu :

- berupa informasi elektronik yang dibuat, diteruskan, dikirimkan, diterima atau disimpan, yang dapat dilihat, ditampilkan dan/atau didengar melalui Komputer atau Sistem Elektronik, termasuk tulisan, suara, gambar...dan seterusnya yang memiliki makna atau arti atau dapat dipahami oleh orang yang mampu memahaminya;
- dinyatakan sah apabila menggunakan/berasal dari Sistem Elektronik sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam undang-undang;
- dianggap sah apabila informasi yang tecantum didalamnya dapat diakses, ditampilkan, dijamin keutuhannya, dan dapat dipertanggungjawabkan sehingga menerangkan suatu keadaan.

Dari syarat-syarat formil dan materiil tersebut dapat dikatakan bahwa dokumen elektronik agar memenuhi batas minimal pembuktian haruslah didukung dengan saksi ahli yang mengerti dan dapat menjamin bahwa sistem elektronik yang digunakan untuk membuat, meneruskan, mengirimkan, menerima atau menyimpan dokumen elektronik adalah sesuai dengan ketentuan dalam undang-undang; kemudian juga harus dapat menjamin bahwa dokumen elektronik tersebut tetap dalam keadaan seperti pada waktu dibuat tanpa ada perubahan apapun ketika diterima oleh pihak yang lain (integrity), bahwa memang benar dokumen tersebut berasal dari orang yang membuatnya (authenticity) dan dijamin tidak dapat diingkari oleh pembuatnya (non repudiation).

Hal ini bila dibandingkan dengan bukti tulisan, maka dapat dikatakan dokumen elektronik mempunyai derajat kualitas pembuktian seperti bukti permulaan tulisan (begin van schriftelijke bewijs), dikatakan seperti demikian oleh karena dokumen elektronik tidak dapat berdiri sendiri dalam mencukupi batas minimal pembuktian, oleh karena itu harus dibantu dengan salah satu alat bukti yang lain. Dan nilai kekuatan pembuktiannya diserahkan kepada pertimbangan hakim, yang dengan demikian sifat kekuatan pembuktiannya adalah bebas (vrij bewijskracht).
Berdasarkan penalaran hukum di atas, maka dapatlah disimpulkan dokumen elektronik dalam hukum acara perdata dapat dikategorikan sebagai alat bukti persangkaan Undang-undang yang dapat dibantah (rebuttable presumption of law) atau setidak-tidaknya persangkaan hakim (rechtelijke vermoden).

Demikianlah salah satu kesimpulan dalam tesis penulis dengan judul : Aspek Legalitas Rapat Umum Pemegang Saham melalui Media Telekonferensi.

Mungkin ada diantara pembaca atau ahli hukum lainnya yang mempunyai pendapat yang berbeda atau bahkan mau melengkapinya, penulis sangat mengharapkan masukan-masukannya.
Terima kasih.

Akta Otentik dalam Pembuatan Perjanjian Kredit

1.      Pendahuluan

Para bankir sejatinya sangat menyadari bahwa Akta Otentik merupakan suatu dokumen hukum yang sangat penting bagi bank untuk mengamankan transaksinya. Akta otentik mempunyai daya pembuktian keluar, yang tidak dipunyai oleh akta di bawah tangan. Sedangkan akta di bawah tangan mempunyai kelemahan yang sangat nyata yaitu orang yang tanda tangannya tertera dalam akta di bawah tangan, dapat mengingkari keaslian tanda tangan itu, dan bank sebagai pihak yang akan mempergunakan akta tersebut harus membuktikan bahwa memang tanda tangan debitur adalah asli.

Namun demikian, meskipun sangat memahami pentingnya akta otentik, dalam prakteknya, penggunaan akta di bawah tangan tetap saja masih marak di perbankan. Hal tersebut terlihat dari masih banyaknya penggunaan standard contract dalam perjanjian kredit antara bank dengan debitur. Terkait penggunaan akta otentik dan akta di bawah tangan ini terdapat suatu ungkapan lama yang sangat terkenal yaitu “siapa yang hendak membuat akta di bawah tangan, mengambil pena, siapa yang hendak memperoleh akta otentik, mengambil notaris”. Banyak alasan yang dikemukakan oleh para banker terkait penggunaan akta di bawah tangan ini.

Pertama, penggunaan akta di bawah tangan dalam perjanjian kredit atau yang dikenal dengan standard contract dirasakan sangat efisien dan murah, terutamauntuk fasilitas kredit/pembiayaan yang memiliki nilai nominal relatif kecil. Kedua, dalam beberapa hal, bagi bank-bank yang ada di daerah, terutama BPR-BPR yang lokasinya berada di pelosok pedesaan, sulit/mahal untuk membuat akta otentik karena ketiadaan notaris di lokasi tersebut, sehingga seluruh perjanjian kredit terpaksa dibuat di bawah tangan. Pada sisi lain penggunaan standard contract memberikan kemudahan bagi bank dalam memasukkan seluruh klausula penting yang terkait dengan kepentingan bank dalam melindungi kredit/pembiayaan yang telah diberikan kepada debitur. Hanya hal-hal yang masih memerlukan pembicaraan atau konfirmasi dengan debitur saja yang masih dikosongkan, dan baru diisi setelah dibicarakan dan disetujui debitur. Dalam praktek, penggunaan akta otentik oleh perbankan lebih banyak dimanfaatkan terutama untuk kredit/pembiayaan yang mempunyai nilai nominal yang relatif besar dan sangat besar.

Menyadari bahwa aspek hukum merupakan hal yang sangat penting dalam melindungi bisnis bank (risk mitigation), Bank Indonesia telah memasukkan risiko hukum (termasuk legal document) sebagai bagian dari penilaian manajemen risiko bank Dalam makalah berikut akan diuraikan beberapa hal yang terkait dengan kebijakan Bank Indonesia yang terkait dengan manajemen risiko d.h.i legal risk dan tinjauan terhadap praktek dan kendala-kendala hukum dalam dokumentasi hukum pemberian kredit.

2.      Kebijakan Bank Indonesia

Kebijakan Bank Indonesia terkait dengan pemberian kredit oleh bank dan pengawasan Bank Indonesia terhadap bank, khususnya dalam penilaian manajemen risiko (legal risk) dapat dijelaskan sebagai berikut:

a.      Regulasi Bank Indonesia terkait dengan pemberian kredit bankPemberian kredit merupakan kegiatan utama bank yang mengandung risiko yang sangat berpengaruh terhadap kesehatan dan kelangsungan usaha bank. Di sisi lain, sebagian besar dana yang dimiliki oleh bank adalah merupakan dana yang berasal dari penghimpunan dana masyarakat. Oleh karena itu maka pemberian kredit oleh perbankan harus diatur secara hati-hati (prudent) oleh ketentuan undang-undang dan ketentuan Bank Indonesia. UU No. 10 tahun 1998 tentang Perbankan dengan tegas mengatur agar bank senantiasa berpegang pada prinsip kehati-hatian dalam melaksanakan kegiatan usahanya, termasuk dalam memberikan kredit. Dalam implementasinya, Bank Indonesia sebagai otoritas perbankan menetapkan berbagai regulasi dan batasan-batasan kepada bank dalam pemberian kreditnya. Beberapa regulasi dimaksud antara lain adalah mengenai Kewajiban Penyusunan dan Pelaksanaan Kebijaksanaan Perkreditan, Batas Maksimum Pemberian Kredit, Penilaian Kualitas Aktiva Produktif, Sistem Informasi Debitur, dan pembatasan lainnya dalam pemberian kredit kepada sektor-sektor tertentu, termasuk pembatasan kredit kepada pihak asing dan untuk tujuan transaksi derivatif. Dalam ketentuan tentang kewajiban bank untuk memiliki kebijakan perkreditan bank, diatur beberapa hal yaitu antara lain bahwa selain harus tertulis dan mendapat persetujuan dewan komisaris, kebijakan perkreditan bank sekurang-kurangnya harus memuat dan mengatur hal-hal pokok sebagai berikut :

1. prinsip kehati-hatian dalam perkreditan;

2. organisasi dan manajemen perkreditan;

3. kebijakan persetujuan kredit;

4. dokumentasi dan administrasi kredit;

5. pengawasan kredit;

6. penyelesaian kredit bermasalah.

Dalam ketentuan kebijakan perkreditan bank, pendokumentasian dan administrasi kredit, termasuk di dalamnya legal documentation, merupakan salah satu hal penting yang harus mendapatkan pengaturan oleh bank. Pedoman kebijakan perkreditan tersebut diperlukan dalam rangka mendukung keyakinan bank dalam memastikan keamanan penyaluran kreditnya. Sejalan dengan hal tersebut, sesuai Pasal 8 UU Perbankan, diatur bahwa dalam memberikan kredit atau pembiayaan berdasarkan prinsip syariah, Bank Umum wajib mempunyai keyakinan berdasarkan analisis yang mendalam atas itikad dan kemampuan serta kesanggupan Nasabah Debitur untuk melunasi utangnya atau mengembalikan pembiayaan dimaksud sesuai dengan yang diperjanjikan. Dalam penjelasan Pasal 8 UU Perbankan tersebut ditegaskan bahwa “.........Untuk mengurangi risiko tersebut, jaminan pemberian kredit atau pembiayaan berdasarkan prinsip syariah dalam arti keyakinan atas kemampuan dan kesanggupan nasabah debitur untuk melunasi kewajibannya sesuai dengan yang diperjanjikan merupakan faktor penting yang harus diperhatikan bank. Untuk memperoleh keyakinan tersebut, sebelum memberikan kredit, bank harus melakukan penilaian yang seksama terhadap watak, kemampuan, modal agunan dan prospek usaha dari nasabah debitur.”

Terkait jaminan pemberian kredit ini, jaminan yang dikehendaki oleh pemberi kredit atau bank, adalah jaminan yang berdaya guna dan berhasil guna, artinya jaminan tersebut harus mendapatkan kepastian kepada pemberi kredit dan mudah untuk dijual atau diuangkan, guna menutup pinjaman yang tidak dapat dilunasi oleh debitur. Jadi fungsi pemberian jaminan adalah memberi hak dan kekuasaan kepada bank, untuk mendapatkan pelunasan dari hasil lelang benda yang dijaminkan itu, apabila debitur tidak membayar kembali hutangnya tepat pada waktu yang telah ditentukan dalam perjanjian. Dengan kata lain, fungsi jaminan adalah dalam rangka memperkecil risiko kerugian yang mungkin akan timbul apabila debitur inkar janji . Dalam praktek perbankan, perjanjian jaminan selalu dituangkan dalam bentuk tertulis, yaitu dituangkan dalam Akta Notaris atau akta di bawah tangan.

b. Pengawasan yang dilakukan oleh Bank Indonesia terhadap bank, khususnya dalam manajemen risiko. Untuk memelihara kelangsungan usahanya, bank harus meminimalkan potensi kerugian atas penyediaan dana, antara lain dengan memelihara eksposur risiko kredit pada tingkat yang memadai dan didukung dengan dokumentasi kredit yang aman secara hukum. Dalam hal ini, pengurus bank wajib menerapkan manajemen risiko kredit secara efektif pada setiap jenis penyediaan dana serta melaksanakan prinsip kehati-hatian yang terkait dengan transaksi-transaksi dimaksud. Penyediaan dana dalam bentuk pemberian kredit merupakan salah satu jenis aktiva produktif yang paling penting bagi bank untuk memperoleh penghasilan, disamping jenis penyediaan dana lainnya seperti surat berharga, penempatan dana antar bank, tagihan akseptasi, tagihan atas surat berharga yang dibeli dengan janji dijual kembali (reverse repurchase agreement), tagihan derivatif, penyertaan, pemberian garansi (bank garansi), transaksi rekening administratif lainnya serta bentuk penyediaan dana lainnya yang dapat dipersamakan dengan itu. Begitu juga halnya pemberian Bank Garansi yang merupakan salah satu bentuk pemberian kredit non tunai (non cash loan) juga merupakan sumber pendapatan berbasis fee (fee based income) yang cukup penting bagi bank . Mengingat eksposur risiko terhadap penyediaan dana baik dalam bentuk-kredit maupun pemberian garansi bank cukup tinggi, maka pendokumentasian yang aman dari sisi hukum merupakan salah satu hal penting yang wajib diperhatikan oleh bank. Otentifikasi dokumen perjanjian dalam penyediaandana yang besar akan dapat memitigasi risiko, khususnya apabila penyediaan dana tersebut mengalami masalah di kemudian hari, sehingga harus dilakukan eksekusi jaminan dalam penyelesaiannya.

3.      Kendala-kendala Dalam Praktek

Sebagaimana telah diuraikan dalam pendahuluan, meskipun para bankir sangat menyadari pentingnya otentifikasi dalam pendokumentasian pemberian kredit, dalam praktek tetap saja hal tersebut belum

dapat dilakukan sepenuhnya, karena adanya permasalahan yang terkait dengan biaya dibandingkan dengan jumlah kredit yang akan diberikan. Di sisi lain, dalam beberapa kasus yang dialami oleh perbankan, ternyata meskipun pendokumentasian tersebut sudah dilakukan “secara aman” dengan akta otentik notaries sekalipun, namun hal tersebut ternyata tidak menghilangkan terjadinya manipulasi (fraud) oleh debitur dan/atau pengurus bank.

a.      Beberapa hal yang menjadi permasalahan dalam praktek adalah sbb:

i. Untuk kredit yang nilai nominalnya relatif kecil, pembebanan biaya otentifikasi dokumentasi kredit (biaya notaris dan pengurusan dokumentasi hukum di instansi terkait) dirasakan memberatkan beban debitur kecil. Sebagai solusinya bank biasanya akan melakukan pendokumentasian di bawah tangan, dan pengikatan agunan tidak dilakukan secara sempurna.

ii. Pada daerah tertentu (di pelosok pedesaan), lokasi bank dan kantor notaris berjauhan, sehingga dirasakan tidak praktis untuk membuat akta notaris karena harus meluangkan waktu yang cukup dan biaya bagi bank dan debitur.

iii. Jangka waktu kredit relatif pendek (biasanya untuk fasilitas kredit yang bersifat talangan/bridging), sehingga otentifikasi dokumentasi kredit dengan biaya yang relatif besar dirasakan tidak efisien.

iv. Dalam beberapa kasus, bank mengalami kendala pada saat melakukan ekseskusi berdasarkangrosse akte , terutama karena adanya sanggahan dari debitur mengenai jumlah hutang yang sebenarnya. Dalam beberapa kasus sanggahan debitur ini hanyalah merupakan akal-akalan untuk menghalangi eksekusi.

b.      Akta Notaris yang “Otentik tetapi tidak otentik”

Dalam banyak kasus di perbankan, akta otentik yang dibuat notaris, tidak selalu menjamin kebenaran para pihak yang melakukan transaksi. Hal ini misalnya terlihat dari kasus kredit fiktif (kredit topengan) dengan memanfaatkan “peranan notaris” untuk membuat “akta otentik yang tidak otentik”. Kasus yang banyak terjadi adalah dengan cara memalsukan identitas atau menggunakan orang-orang tertentu (misalnya, sopir pribadi, pegawai, sekretaris) yang bertindak seolah-olah sebagai pengurus dan atau pemilik dalam pendirian sebuah Perusahan Terbatas. Padahal dalam kenyataannya para “pemilik dan atau pengurus” yang tercantum dalam Akta Pendirian Perusahaan tersebut adalah hanya merupakan topeng (boneka) yang tidak mengetahui apa-apa dan sepenuhnya dikendalikan oleh “pemilik asli” dari belakang layar. Berbekal perusahaan “fiktif” tersebut selanjutnya “pemilik asli” mengeruk kredit dari bank dalam jumlah yang sangat besar. Dalam kasus demikian biasanya bank merupakan korban yang paling dirugikan. Terlepas bahwa kasus tersebut dapat terjadi karena adanya kerjasama dengan orang dalam bank, peranan notaris dalam kasus ini menjadi demikian penting. Salah satu kasus yang ditemukan dalam pemeriksaan oleh Bank Indonesia , debitur tersebut adalah paper company, dimana alamat perusahaan adalah fiktif dan nama-nama pengurus perusahaan tidak tahu menahu tentang keberadaan perusahaan tersebut hanya karena KTP ybs pernah dipinjam dan ternyata namanya dicantumkan sebagai pengurus perusahaan. Dalam kasus perusahaan fiktif seperti ini, akta notariil yang seharusnya merupakan dokumen hukum penting yang bisa diyakini oleh bank dan dapat dijadikan dasar dalam mencari kebenaran (originalitas) suatu dokumen, ternyata menjadi malapetaka bagi bank dan orang yang KTP-nya dipinjam tersebut. Terkait hal ini, kiranya perlu didorong terciptanya tanggungjawab moril dari notaris pada saat membuat “akta otentik” ini.

Notaris seyogiyanya hanya akan menerbitkan sebuah akta yang benar-benar telah diyakini kebenarannya, baik tentang peristiwanya maupun substansinya. Kepastian isi akta notaris mencerminkan apa yang dikehendaki oleh para pihak, dan juga isi akta itu telah disaring oleh notaris bahwa tidak melanggar hukum sebab notaris sesuai dengan sumpahnya, akan menepati dengan seteliti-setelitinya semua atau segala peraturan bagi jabatan notaris yang sedang berlaku ataupun yang akan diadakan. Apabila yang tertulis dalam akta itu melanggar ketentuan hukum, maka notaris itu harus menolaknya . Selanjutnya terkait dengan kepastian orang berarti bahwa yang menghadap kepada notaris memang orang yang disebutkan dalam akta notaris, bukan orang lain dan ditandatangani oleh orang lain. Sebab setiap orang yang membuat akta harus harus terlebih dahulu dikenal oleh notaris. Apabila notaris tidak mengenal orang tersebut, maka orang itu tidak dapat membuat akta notaris. Tidak dikenal oleh notaris, orang tersebut bisa membuat akta tetapi harus diperkenalkan oleh dua orang saksi yang dikenal oleh notaris . Sebagaimana diketahui bahwa akta otentik mempunyai 3 (tiga) macam kekuatan , yakni:

a) kekuatan pembuktian formil, membuktikan antara para pihak bahwa mereka sudah menerangkan apa yang tertulis dalam akta tersebut;

b) kekuatan pembuktian materiil, membuktikan antara para pihak, bahwa benar-benar peristiwa yang tersebut dalam akta itu telah terjadi.

c) Kekuatan mengikat, membuktikan antara para pihak dan pihak ketiga bahwa pada tanggal yang tersebut dalam akta yang bersangkutan telah menghadap kepada pegawai umum tadi dan menerangkan apa yang ditulis dalam akta tersebut.

Berkenaan dengan akta otentik tersebut, kiranya tidak berlebihan apabila notaris yang ditunjuk oleh Undang-Undang sebagai pejabat negara dalam penerbitan sebuah akta otentik tersebut, dapat berperan lebih luas dalam melakukan penelitian tentang kebenaran dari akta yang dibuatnya. Dengan adanya kewajiban hadir bagi para pihak di depan notaris, dan adanya pernyataan dalam akta notaris bahwa notaris mengenal para pihak yang menghadap kepadanya tersebut, maka kebenaran isi akta tersebut seharusnya tidak lagi diragukan.

Dengan demikian maka “penggunaan lembaga notaris” oleh para pihak yang bermaksud melakukan kejahatan dengan memalsukan kebenaran akta, dapat dihindari.

5. Penutup

a. Peranan akta otentik dalam pemberian kredit di bank sangat penting, karena mempunyai daya pembuktian keluar, yang tidak dipunyai oleh akta di bawah tangan. Sedangkan akta di bawah tangan mempunyai kelemahan yang sangat nyata yaitu orang yang tanda tangannya tertera dalam akta di bawah tangan tsb, dapat mengingkari keaslian tanda tangan itu.

b. Dalam praktek diperbankan, penggunaan akta di bawah tangan lazim digunakan terutama untuk pemberian kredit yang nilai nominalnya relative kecil.

c. Meskipun peranan notaris dalam pembuatan suatu akta otentik ini hanya untuk menerangkan tentang kebenaran suatu peristiwa, namun seyogianya peranan notaris yang sangat penting dan terhormat tersebut tidak dimanfaatkan secara negatif oleh para “pelaku kejahatan”.

Footnote :

*) Pimpinan BI Pontianak

1.       Berdasarkan Pasal 1868 KUHPerdata, suatu akta otentik ialah suatu akta yang didalam bentuk yang ditentukan oleh undang-undang, dibuat oleh atau di hadapan pegawai-pegawai umum yang berkuasa untuk itu di tempat dimana akta dibuatnya. Menurut Mr. A. Pitlo, akta otentik adalah akta yang dibuat menurut bentuk undang-undang oleh dan dihadapan seorang pegawai umum yang berwenang di tempat itu (Pembuktian dan Kadaluwarsa; alih bahasa oleh M. Isa Arief SH).

2.       Menurut Black’s Law Dictionary, standard-form contract is A usual preprinted contract containing set clauses, used repeatedly by a business or within a particular industry with only slight additions or modifications to meet the specific situatiom.

3.       Retnowulan Sutantio, SH, Kapita Selekta Hukum Ekonomi dan Hukum Perbankan, Seri Varia Yustitia 1, 1996.

4.       Namun mengingat besarnya risiko dalam pemberian garansi tersebut, maka bank perlu memperhatikan beberapa hal sbb:

a.       Garansi dalam bentuk warkat yang diterbitkan oleh bank yang mengakibatkan kewajiban membayar terhadap pihak yang menerima garansi apabila pihak yang dijamin wanprestasi. Dalam hal ini pemberian garansi dapat berupa Garansi Bank atau Standby Letter of Credit.

b.       Garansi dalam bentuk penandatanganan kedua dan seterusnya atas surat-surat berharga seperti aval dan endosemen dengan hak regres yang dapat menimbulkan kewajiban membayar bagi bank apabila pihak yang dijamin wanprestasi, sebagaimana telah diatur dalam Kitab Undang-undang Hukum Dagang.

c.        Garansi lainnya yang terjadi karena perjanjian bersyarat sehingga dapat menimbulkan kewajiban finansial bagi bank. Pemberian garansi tersebut adalah berupa surat yang dapat menimbulkan kewajiban membayar suatu jumlah tertentu apabila pihak yang dijamin wanprestasi dan Letter of Credit. Sebagaimana halnya pemberian kredit, karena pemberian garansi dapat menimbulkan kewajiban membayar bagi bank, yang mempengaruhi likuiditas dan solvabilitasnya, maka pemberian garansi dikenakan ketentuan tentang BMPK dan Kewajiban Pemenuhan Modal Minimum.

5.       Grosse Akte adalah Akta Otentik yang mempunyai kekuatan eksekutorial. Berbeda dengan Akta Otentik dimana apabila akan dilakukan eksekusi maka kreditur harus terlebih dahulu mengajukan gugatan ke Pengadilan, maka dengan Grosse Akte pihak kreditur tidak perlu mengajukan gugatan namun cukup mengajukan permohonan untuk melaksanakan isi dari grosse akte tersebut. Secara lengkap lihat dalam Pasal 224 HIR

6.       Lihat kumpulan kasus dalam “Modus Operandi Kejahatan Perbankan di Indonesia”, Unit Khusus Inventigasi Perbankan Bank Indonesia, 2003

7.       Victor M. Situmorang, SH dan Dra. Cormentyna Sitanggang, Grosse Akta dalam Pembuktian dan Eksekusi, Penerbit Rineka Cipta 1993.

8.       Ibid

9.       Retnowulan Sutantio, SH dan Iskandar Oeripkartawinata, SH, “ Hukum Acara Perdata Dalam Teori dan Praktek” Penerbit CV. Mandar Maju, 2002

Oleh : Hilman Tisnawan*)