Tampilkan postingan dengan label Hukum Ekonomi. Tampilkan semua postingan
Tampilkan postingan dengan label Hukum Ekonomi. Tampilkan semua postingan

Senin, 28 Februari 2011

Bail-in: Meningkatkan Tanggung Jawab Pemilik dan Kreditur Bank

=====>>> oleh: Zulkarnain Sitompul

Posisi “istimewa” bank besar atau dikenal sebagai bank sistemik mulai dipertanyakan dengan semakin intensifnya pembahasan tentang konsep bail-in sebagai alternatif penyelamatan bank sistemik bermasalah. Konsep bail-in  diperkenalkan oleh Credit Suisse yang mengatakan bahwa cara terbaik penangan bank sistemik bermasalah adalah dengan memaksa kreditur, bukan pembayar pajak, menanggung kerugian bank.  Pada acara pertemuan tahunan perbankan (banker’s dinner) akhir Januari 2011 lalu, Gubernur BI melontarkan konsep bail-in untuk menggantikan  bail-out dalam mengatasi masalah perbankan nasional. Menurut Gubernur BI, bail-out menimbulkan kekeruhan baru, baik dari sisi ekonomi, komplikasi politik dan masalah hukum. Oleh karena itu, paradigma bail-out perlu digantikan menjadi bail-in yaitu  perbankan sendiri harus memiliki buffer untuk menyerap risiko dan guncangan dalam hal terkena imbas krisis. 
Berdasarkan Undang-undang No.24 Tahun 2004 tentang Lembaga Penjamin Simpanan (LPS),  bank gagal yang berdampak sistemik harus diselamatkan oleh LPS dengan atau tanpa keikutsertaan pemegang saham. Penyelamatan bank gagal sistemik dengan mengikutsertakan pemagang saham (open bank assistance) hanya dapat dilakukan apabila pemegang saham menyetorkan modal  paling sedikit 20% dari biaya yang dibutuhkan untuk penyelamatan.  Kewajiban menyelamatkan bank gagal yang berdampak sistemik didasarkan pada kekhawatiran bahwa kebangkrutan bank sistemik akan menimbulkan kekacauan ekonomi dan sosial. Itu sebabnya, bank sistemik  yang disebut juga  sebagai bank  too big to fail  menikmati  jaminan gratis dari pemerintah. 
Dilihat dari sejarah, terminologi too big to fail  diciptakan oleh US Comptroller of the Currency (salah satu pengawas bank di AS) untuk menjelaskan keberadaan 11 bank besar di Amerika Serikat pada saat krisis Continental Illinois pada tahun 1994. Terminologi itu dimaksudkan untuk menjelaskan bahwa kebangkrutan suatu bank besar tertentu akan berdampak negatif pada sistem keuangan dan perekonomian sehingga kebangkrutannya tidak dapat ditolerir oleh pemerintah. Kewajiban menyelamatkan bank sistemik  menciptakan implicit guarantee dari pemerintah atas kelangsungan hidup bank-bank besar tertentu. Keberadaan implicit guarantee ini  banyak dikritik,  berdasarkan alasan bahwa jaminan tersebut menimbulkan moral hazard. Howard Davies, mantan Deputy Gubernur Bank of England,  mengatakan bahwa:
 “state guarantees the existence of individual banks  can create incentives which encourage irresponsible behavior. The prize for taking excessive risk may – if things go well – be excess returns while, if things turn out badly, the state steps in and picks up the tab. This known as a one-way bet”.
Terkait dengan pemikiran mengganti bail-out dengan bail-in, di Amerika Serikat, Undang-undang   Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection  yang diterbitkan pada tahun 2010, sebagai reaksi krisis keuangan yang melanda AS tahun 2008, mengakhiri kebijakan bail-out bagi bank  too big too fail.  UU Dodd-Frank menetapkan tidak ada uang pembayar pajak yang akan digunakan untuk menyelamatkan atau menjamin biaya likuidasi bank yang too big too fail. UU tersebut antara lain menetapkan: i) Federal Reserve menerapkan persyaratan permodalan yang lebih tinggi dan manajemn risiko yang lebih ketat untuk membuat terlalu mahal bagi suatu bank menjadi too big too fail; ii) bank-bank besar secara berkala diwajibkan menyusun dan melaporkan rencana penutupan bank  apabila bank mengalami kesulitan keuangan; iii) untuk mencegah terjadinya rush,  Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) dapat menerbitkan jaminan dengan persyaratan ketat; iv) dibutuhkan persetujuan 2/3 suara Dewan FDIC untuk  menetapkan bahwa terdapat ancaman terhadap stabilitas system keuangan sehingga FDIC perlu menerbitkan jaminan;  dan v) menteri keuangan harus menyetujui syarat dan ketentuan dan jumlah maksimal  jaminan yang diterbitkan FDIC. AS masih  menyusun ketentuan lebih rinci penerapan konsep bail-in agar dapat dipergunakan.
Apabila bail-in akan diterapkan di Indonesia, berdasarkan perundang-undang yang berlaku, salah satu pendekatan yang dapat dipakai adalah pendekatan kepailitan. Menurut UU Kepailitan, debitur yang merupakan bank hanya dapat dimohonkan pailit oleh BI. Kreditur bank yang besar adalah deposan, atau nasabah penyimpan dan bank-bank yang memberikan fasilitas kepada bank tersebut melalui pasar uang antar bank. Selama ini, BI belum pernah menggunakan pendekatan kepailitan dalam menyelesaikan bank bermasalah. Alasannya, pertama, prosedur kepailitan melalui pengadilan memakanpanjang waktu padahal penyelesaian bank bermasalah membutuhkan waktu singkat khususnya untuk pembayaran nasabah penyimpan. Kecepatan penyelesaian bank bermasalah diperlukan untuk membangun kepercayaan masyarakat agar  dapat dicegah terjadinya dampak menular terhadap bank lainnya. Pada saat suatu bank bangkrut, sebagian kegiatan usahanya mungkin harus segera dialihkan kepada bank yang sehat dengan maksud agar dampak kebangkrutan bank tersebut dapat diminimalkan. Kebangkrutan suatu bank dapat menimbulkan dampak tidak baik bagi nasabah, sistem pembayaran dan transaksi lainnya. Tindakan yang cepat sangat sulit diperoleh melalui prosedur pengadilan.
Kedua, pencabutan ijin usaha bank dengan cepat dapat membantu menjaga nilai asset bank untuk kepentingan kreditur dan sekaligus dapat menjaga kredibilitas regulator sehingga pada gilirannya mengurangi risiko terjadinya systemic risk. Terdapat kaitan yang erat antara pencabutan ijin usaha dan proses likuidasi yang cepat dengan kepercayaan masyarakat terhadap sistem perbankan. Pencabutan ijin usaha bank dan proses likuidasi yang cepat merupakan bukti ketegasan regulator sehingga meningkatkan kepercayaan masyarakat terhadap sistem perbankan secara keseluruhan. Ketiga, kebutuhan akan pembayaran segera terhadap nasabah  sulit dilakukan melalui proses kepailitan melalui pengadilan. Tidak dapat dipungkiri, pembayaran nasabah dengan cepat penting untuk mencegah terjadinya rush.
Menurut UU Kepailitan, ada dua cara agar debitur dapat terhindar dari likuidasi terhadap harta kekayaannya. Pertama, dengan mengajukan permohonan penundaan kewajiban pembayaran utang (PKPU).  Pengajuan PKPU dapat dilakukan sebelum terhadap debitur diajukan permohonan pailit atau pada waktu permohonan pailit sedang diperiksa oleh pengadilan niaga. Kedua cara tersebut akan membuat proses kepailitan dihentikan. Kedua, mengadakan perdamaian antara debitur dengan para kreditur setelah debitur dinyatakan pailit oleh pengadilan. PKPU merupakan pemberian kesempatan kepada debitur untuk melakukan restrukturisasi utang-utangnya yaitu dengan melakukan pembayaran seluruh atau sebagian utang kepada kreditur atau dengan mengubah utang menjadi modal maksudnya untuk  memberikan kesempatan bagi kreditur  melanjutkan usahanya.
Dengan menggunakan kewenangan yang diberikan UU Kepailitan, BI dapat mengajukan permohonan PKPU terhadap bank yang mengalami kesulitan keuangan untuk   memberikan kesempatan kepada bank melakukan penyehatan.  Pengajuan permohonan  PKPU tentunya dilakukan setelah upaya penyelamatan berdasarkan UU Perbankan  gagal menyelamatkan bank. Upaya penyelamatan yang diatur dalam UU Perbankan yaitu antara lain dilakukan dengan BI meminta pemegang saham menambah modal; melakukan merger atau konsolidasi dengan bank lain; bank dijual kepada pembeli yang bersedia mengambil alih seluruh kewajiban atau bank menyerahkan seluruh atau sebagian kegiatan bank kepada pihak lain.
PKPU sementara dapat diberikan secara langsung oleh pengadilan tanpa memerlukan persetujuan kreditur untuk selama 45 hari. Setelah berakhirnya PKPU sementara kepada bank dapat diberikan PKPU tetap selama maksimal 270 hari. Atas dasar persetujuan PKPU, bank mengajukan rencana perdamaian (composition plan) sebagai suatu cara untuk mencapai perdamaian antara bank dengan para kreditur bank. Rencana perdamaian memuat bentuk restrukturisasi utang yang diusulkan misalnya mengkoversi utang menjadi modal (debt to equity), penjadwalan utang dan atau pemotongan utang.
 Faktor krusial yang bakal dihadapi bank dalam masa PKPU adalah masalah likuiditas. Selama periode PKPU sementara dan PKPU tetap yaitu selama sembilan bulan, bank harus tetap melangsungkan kegiatan usahanya (going concern). Apabila bank tidak mampu mempertahankan kelangsungan usahanya maka penyelesaian utang tidak dapat dilakukan melalui PKPU dan bank menjadi pailit. Bank harus mampu membayar biaya sehari-hari agar tetap bertahan hidup seperti biaya gaji karyawan dan overhead cost. Di AS pihak yang memberikan dana kepada perusahaan yang dalam masa PKPU mendapat hak prioritas utama dalam pengembaliannya dibandingkan dengan kreditur lainnya.
Penggunaan PKPU sebagai pengganti bail-out, tentunya memerlukan kajian lebih mendalam. PKPU didisain untuk digunakan pada perusahaan bukan bank. Untuk diberlakukan kepada bank tentunya diperlukan penajaman pendekatan. Kesulitan yang bakal muncul apabila menerapkan PKPU pada bank antara lain: i) penentuan utang yang akan direstrukturisasi misal diubah menjadi modal. Apakah termasuk utang kepada nasabah penyimpan. Kreditur bank yang paling besar adalah nasabah penyimpan. Sulit dibayangkan apabila dana pihak ketiga pada bank dikonversi menjadi modal bank. Dapat saja ditentukan misalnya DPK yang dikonversi adalah DPK yang tidak dijamin oleh LPS, sedangkan DPK yang dijamin LPS tetap dibayar oleh LPS asalkan besarnya jumlah simpanan yang dijamin diturunkan dari jumlah yang dijamin saat ini; ii) sumber likuiditas  bank selama periode PKPU ; iii)  dampak PKPU terhadap likuiditas bank lain; dan iv) likuiditas nasabah peminjam (debutur bank).  
Disamping masalah-masalah di atas,  konsep bail-in perlu  didampingi dengan tiga pilar yaitu: pengawasan, internal governance dan disiplin pasar. Pengawasan yang dilakukan oleh bank sentral harus dilengkapi dengan disiplin internal dari perbankan dan displin eksternal (pasar). Tanpa disiplin tersebut, pengawasan tidak akan mampu berpacu dengan kecepatan liberalisasi, globalisasi dan kemajuan teknologi pada instrumen keuangan. Dengan melibatkan internal governance, berarti perbankan sendiri harus merupakan tempat terbaik dalam mengatur dan memelihara praktik manajemen yang sehat. Kehadiran disiplin pasar diperlukan, karena tanpa pasar yang kompetitif dan  punitive atas kegagalan bersaing di pasar  maka tidak cukup insentif bagi pemilik bank, pengurus dan nasabah untuk melakukan keputusan keuangan yang tepat. Disiplin pasar memerlukan iklim keterbukaan yang kondusif. Untuk itu perlu dilakukan kaji ulang terhadap ketentuan tentang keterbukaan yang berlaku bagi perbankan.**

                                                                                Triloka, 21-o2-11

Seluk Beluk Tindak Pidana Korupsi di Sektor Perbankan

Oleh : Dr. Zulkarnain Sitompul, s.h., ll.m.

 “One must beware of ministers who can do nothing without money, and those who want to do everything with money.” (Indira Gandhi)

A. Pendahuluan
Thomas Stanford Raffles dalam bukunya History of Java pernah menuliskan tentang fenomena bangsawan Jawa yang gemar menumpuk harta, dan memelihara abdi dalem yang pada umumnya lebih suka mencari muka majikannya dan berperilaku oportunis. Dalam kalangan elit kerajaan, raja dan lingkaran kaum bangsawan mendominasi sumber-sumber ekonomi di masyarakat. Rakyat umumnya “dibiarkan” miskin, tertindas, tunduk dan harus menuruti apa kata, kemauan atau kehendak “penguasa”. Budaya yang sangat tertutup dan penuh “keculasan” itu turut menyuburkan “budaya korupsi” di Nusantara. Tidak jarang abdi dalem juga melakukan “korup” dalam mengambil “upeti” dari rakyat yang akan diserahkan kepada Demang, selanjutnya oleh Demang akan diserahkan kepada Turnenggung. Abdi dalem di Katemenggungan juga mengkorup (walaupun sedikit) harta yang akan diserahkan kepada Raja atau Sultan.

Tulisan Raffles di atas menggambarkan bahwa fenomena korupsi telah ada (kalau tidak dapat dikatakan marak) di Indonesia jauh-jauh hari sebelum masa penjajahan. Sampai hari ini kita masih dapat menyaksikan berbagai praktek korupsi dalam berbagai modifikasi bentuk.

Perilaku korupsi dapat terjadi akibat semakin mendesaknya kebutuhan akan pembangunan yang diinginkan, sementara proses birokrasi relatif lambat, sehingga sebagian orang memilih untuk mengambil jalan pintas yang cepat seperti memberikan imbalan-imbalan kepada pejabat tertentu sebagai “uang pelicin” untuk memuluskan keinginannya.

Menurut perspektif hukum, definisi korupsi secara gamblang telah dijelaskan dalam 13 buah Pasal dalam UU No. 31 Tahun 1999 yang telah diubah dengan UU No. 20 Tahun 2001 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi. Berdasarkan pasal-pasal tersebut, korupsi dirumuskan kedalam 30 bentuk/jenis tindak pidana korupsi. Pasal-pasal tersebut menerangkan secara terperinci mengenai perbuatan yang bisa dikenakan sanksi pidana. Ketigapuluh bentuk/jenis tindak pidana korupsi tersebut pada dasarnya dapat dikelompokkan sebagai berikut:
1.   Suap-menyuap
2.   Penggelapan dalam jabatan
3.   Pemerasan
4.   Perbuatan curang
5.   Benturan kepentingan dalam pengadaan
5.   Gratifikasi

Tindak pidana korupsi sangat erat kaitannya dengan perbankan sebagai pusat perputaran keuangan. Dari sisi regulasi perbankan sendiri telah ditetapkan rambu-rambu terkait tindak pidana perbankan. Pengaturan mengenai ketentuan pidana dalam Undang-undang No. 7 Tahun 1992 tentang Perbankan sebagaimana telah diubah dengan Undang-undang No. 10 Tahun 1998 (UU Perbankan) tidak secara tegas menyebutkan jenis-jenis tindak pidana di bidang perbankan. Ketentuan Pasal 46 sampai dengan Pasal 50 A UU Perbankan secara garis besar mengelompokkan jenis-jenis tindak pidana di bidang perbankan sebagai berikut:

1.   Tindak pidana berkaitan dengan perizinan (Pasal 46);
Pasal ini mengatur mengenai ancaman terhadap pihak yang melakukan penghimpunan dana masyarakat dalam bentuk simpanan tanpa izin Pimpinan Bank Indonesia. Keharusan adanya izin Pimpinan Bank Indonesia bagi kegiatan penghimpunan dana masyarakat tersebut erat kaitannya dengan masalah pengawasan kegiatan tersebut oleh Bank Indonesia. Latar belakang ketentuan dimaksud adalah bahwa kegiatan menghimpun dana masyarakat oleh siapapun pada dasarnya perlu diawasi, mengingat dalam kegiatan itu terkait kepentingan masyarakat yang dananya disimpan pada pihak yang menghimpun dana tersebut.

2.   Tindak pidana berkaitan dengan ketentuan rahasia bank (Pasal 47 dan 47A);
Ancaman pidana terhadap pelanggaran ketentuan rahasia bank dapat dikenakan, baik terhadap pihak yang memaksa untuk memperoleh keterangan yang wajib dirahasiakan maupun pihak yang memberikan keterangan dimaksud. Tujuan dari ketentuan tersebut di atas adalah agar terbentuk ketaatan terhadap ketentuan rahasia bank. Kewajiban menjaga rahasia bank diperlukan untuk kepentingan bank sendiri yang memerlukan kepercayaan masyarakat yang menyimpan dananya bank. Masyarakat hanya akan mempercayakan uangnya pada bank atau memanfaatkan jasa bank apabila ada jaminan bahwa pengetahuan bank tentang simpanan dan keadaan keuangan nasabah tidak akan disalahgunakan.
Namun demikian ketentuan rahasia bank tersebut memang bersifat dilematis, mengingat di satu pihak rahasia bank diperlukan untuk menjaga kepercayaan masyarakat untuk menjamin kelangsungan usaha bank, namun di lain pihak dapat digunakan sebagai tameng oleh pihak-pihak tertentu yang beritikad tidak baik, misalnya memanfaatkan rekening untuk menampung dana ilegal di mana pada saat rekening yang bersangkutan akan diperiksa, pemilik rekening dimaksud akan keberatan dengan dalih adanya ketentuan rahasia bank.

3.   Tindak pidana berkaitan dengan pengawasan bank oleh BI (Pasal 48);
Dalam rangka pembinaan dan pengawasan bank oleh Bank Indonesia, bank wajib menyampaikan kepada Bank Indonesia segala keterangan dan penjelasan mengenai usahanya, memberikan kesempatan bagi pemeriksaan buku-buku dan berkas-berkas yang ada pada bank serta menyampaikan laporan-laporan dalam waktu dan bentuk yang ditetapkan oleh Bank Indonesia. Pelanggaran atas kewajiban tersebut diancam dengan sanksi pidana sebagaimana diatur dalam ketentuan Pasal 48.

4.   Tindak pidana berkaitan dengan kegiatan usaha bank (Pasal 49);
Bank dapat melakukan berbagai kegiatan usaha yang meliputi penghimpunan dana, penyaluran dana dan kegiatan lain seperti menerbitkan surat pengakuan hutang; membeli, menjual atau menjamin surat-surat berharga;  memindahkan uang, baik untuk kepentingan sendiri maupun nasabahnya; dan sebagainya. Tindak pidana sebagaimana dimaksud dalam Pasal 49 ayat (1) dan ayat (2) di atas, dapat dilakukan dalam seluruh kegiatan usaha bank, baik dalam rangka penghimpunan dana, penyaluran dana, maupun dalam kegiatan usaha bank lainnya (bersifat umum). Sedangkan ketentuan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) huruf a, khusus ditujukan bagi tindak pidana yang berkaitan dengan kegiatan usaha bank berupa penyaluran dana.

5.   Tindak pidana berkaitan dengan pihak terafiliasi (Pasal 50);
Pihak terafiliasi menurut ketentuan Pasal 1 angka 22 terdiri atas :
~    Anggota dewan komisaris, pengawas, direksi atau kuasanya, pejabat, atau karyawan bank;
~    Anggota pengurus, pengawas, pengelola atau kuasanya, pejabat, atau karyawan bank, khusus bagi bank yang berbentuk hukum koperasi sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku;
~    Pihak yang memberikan jasanya kepada bank, antara lain akuntan publik, penilai, konsultan hukum dan konsultan lainnya;
~    Pihak yang menurut penilaian Bank Indonesia turut serta mempengaruhi pengelolaan Bank, antara lain pemegang saham dan keluarganya, keluarga komisaris, keluarga pengawas, keluarga direksi, keluarga pengurus;
Aturan mengenai ancaman hukuman pidana bagi pihak terafiliasi tersebut di atas ditetapkan terhadap pihak terafiliasi yang dengan sengaja tidak melaksanakan langkah-langkah yang diperlukan untuk memastikan ketaatan bank terhadap ketentuan dalam UU Perbankan dan peraturan perundang-undangan lainnya yang berlaku bagi bank.

6.   Tindak pidana berkaitan dengan pemegang saham bank (Pasal 50A).
Pasal 50A merupakan penambahan pasal baru pada saat dilakukannya amandemen UU Perbankan tahun 1998, yang pada dasarnya mengatur ancaman pidana bagi pemegang saham bank yang dengan sengaja menyuruh Dewan Komisaris, Direksi atau pegawai Bank untuk melakukan atau tidak melakukan tindakan yang mengakibatkan bank tidak melaksanakan langkah-langkah yang diperlukan untuk memastikan ketaatan Bank terhadap ketentuan dalam UU Perbankan dan ketentuan peraturan perundang-undangan lainnya yang berlaku bagi Bank.

B. Tindak Pidana Korupsi di Sektor Perbankan
Perbankan mempunyai peranan yang sangat strategis dalam mendorong perekonomian nasional karena bank mempunyai fungsi yang penting yaitu sebagai lembaga intermediasi antara masyarakat yang membutuhkan dana dan masyarakat yang memiliki kelebihan dana. Sejalan dengan semakin strategisnya peran perbankan dalam mendorong perekonomian nasional, bank semakin mengembangkan usahanya dalam menghimpun dan menyalurkan dana masyarakat melalui penghimpunan simpanan dan pemberian kredit.

Dengan semakin berkembangnya kegiatan usaha bank, maka setiap bank dituntut untuk mampu bersaing dalam menghimpun dana masyarakat dan menyalurkan kembali dana tersebut kepada masyarakat. Berbagai jasa perbankan dan produk perbankan dikeluarkan guna menarik nasabah sebanyak mungkin. Bahkan masing-masing bank juga bersaing dalam memberikan tingkat bunga simpanan yang cukup tinggi dan insentif lainnya bagi nasabah penyimpan dana, baik berupa hadiah, kemudahan serta penggunaan teknologi canggih untuk menunjang berbagai kegiatan tersebut.

Sejalan dengan perkembangan tersebut, maka risiko terjadinya tindak pidana pada bank juga cenderung semakin meningkat sehingga merupakan ancaman bagi sistem perbankan itu sendiri dan dapat berpengaruh terhadap perkembangan perekonomian nasional. Dalam beberapa kasus, bank dijadikan sebagai obyek atau sarana tindak pidana korupsi, termasuk digunakan sebagai sarana untuk melakukan transaksi yang terkait tindak pidana korupsi.

Tindak pidana korupsi di perbankan dapat dilakukan oleh pengurus bank, pegawai bank, pemilik/pemegang saham bank, nasabah bank, atau pihak terafiliasi, baik dilakukan secara sendiri-sendiri maupun bekerja sama dengan kelompoknya.

Beberapa aktivitas bank (banking business) yang menjadi titik rawan terjadinya tindak pidana korupsi antara lain:
1) Pendanaan (funding);
2) Pemberian kredit atau pembiayaan (lending);
3) Penempatan dana bank; dan
4) Pengadaan barang atau jasa.

1.   Pendanaan/funding 
      Salah satu kasus tindak pidana korupsi yang mencuat terkait dengan aktivitas pendanaan/funding adalah kasus penempatan dana APBD pada BPR yang terjadi di Lampung. Berdasarkan Keputusan Menteri Dalam Negeri (Kepmendagri) No. 29 Tahun 2002, Kepala Daerah memegang kekuasaan atas pengelolaan APBD.  Kepmendagri tersebut memperbolehkan Bendahara Umum Daerah menyimpan uang milik Daerah pada Bank yang sehat dengan cara membuka Rekening Kas Daerah yang ditetapkan dengan Keputusan Kepala Daerah dan diberitahukan kepada DPRD. Dalam kasus di Lampung tersebut, Ketua DPRD setempat mengaku tidak pernah ada pemberitahuan dari Bupati mengenai penempatan dana APBD di BPR.
      Modus tindak pidana korupsi yang umum terjadi pada aktivitas pendanaan yaitu pemberian imbalan/fee kepada pejabat daerah (yang memegang kewenangan pengelolaan keuangan daerah) agar menempatkan dana milik daerah dimaksud di bank yang bersangkutan. Praktek pemberian imbal jasa/fee kepada deposan tertentu (seperti nasabah prioritas) merupakan hal yang lazim sebagai salah satu cara promosi untuk menarik nasabah-nasabah besar. Praktek tersebut pada prinsipnya tidak melanggar hukum apabila imbal jasa tersebut diberikan kepada individu deposan yang menempatkan dana miliknya sendiri. Namun, perbuatan tersebut dapat menjadi perbuatan melanggar hukum atau bahkan menjadi perbuatan pidana (korupsi) manakala fee tersebut diberikan kepada individu pejabat negara (ataupun pejabat daerah) dengan janji untuk menempatkan dana milik negara/daerah yang bersangkutan di bank tersebut.

2.   Pemberian kredit atau pembiayaan (lending) 
      Kredit adalah penyediaan uang atau tagihan yang dapat dipersamakan dengan itu berdasarkan perjanjian atau kesepakatan pinjam meminjam antara bank dengan pihak lain yang mewajibkan pihak peminjam untuk melunasi utangnya setelah jangka waktu tertentu dengan pemberian bunga (vide Pasal 1 angka 11 UU Perbankan).
      Dalam hubungannya dengan kredit, seringkali terjadi salah persepsi di masyarakat (bahkan di kalangan penegak hukum) bahwa setiap kredit macet merupakan tindak pidana. Perlu diluruskan bahwa kredit macet bukan merupakan tindak pidana. Kredit macet merupakan risiko bisnis yang mungkin terjadi pada setiap pencairan kredit. Namun demikian kredit macet dapat (dan seringkali) terjadi karena terdapat penyimpangan pada saat pencairannya.
      Penyimpangan-penyimpangan yang terjadi pada kegiatan ini antara lain pemberian kredit kepada nasabah yang tidak disertai dengan pengikatan jaminan yang memadai, pemberian fasilitas kredit kepada nasabah dengan jaminan fiktif, pemberian fasilitas kredit kepada keluarga pejabat bank dengan jaminan pejabat bank yang bersangkutan (personal guarantee), pemberian fasilitas overdraft kepada nasabah bermasalah tanpa melalui analisa dan pertimbangan yang matang, pemberian kredit untuk menutupi kekurangan pembayaran untuk spekulasi jual beli valas yang nilainya melebihi margin deposit nasabah,  penghindaran pelanggaran BMPK dengan merekayasa pencairan kredit fiktif untuk kepentingan group terkait bank, serta penerimaan cicilan pinjaman yang telah dihapus buku tidak disetorkan pada bank namun digunakan untuk kepentingan pribadi petugas bank. Penyimpangan-penyimpangan inilah yang merupakan perbuatan melanggar hukum, adapun kredit macet merupakan efek dari terjadinya perbuatan melanggar hukum tersebut.

3.   Penempatan dana bank 
      Penempatan dana bank meliputi penempatan dana pada bank lain di dalam negeri dan di luar negeri dalam bentuk interbank call money, deposito berjangka, dan lain-lain yang sejenis dengan tujuan untuk memperoleh penghasilan, termasuk dalam bentuk wesel, surat pengakuan hutang, saham, obligasi dan sekuritas kredit.
      Penyimpangan – penyimpangan yang terjadi pada kegiatan ini antara lain penempatan dana pada bank di luar negeri yang mempunyai hubungan istimewa dengan bank, yang pada saat jatuh tempo dana tersebut sengaja tidak dapat dicairkan sehingga merugikan bank; penempatan dana pada bank lain dengan tingkat bunga yang lebih tinggi dari tingkat bunga yang dicantumkan pada dokumen dan selisih bunga ditransfer ke rekening pejabat bank; peminjaman uang antar bank dengan suku bunga melebihi suku bunga penjaminan pemerintah, yang selanjutnya direkayasa menjadi deposito atas nama salah satu direktur bank kreditor.

4.   Pengadaan barang atau jasa 
      Korupsi pada kegiatan pengadaan barang atau jasa (procurement) tidak hanya terjadi pada sektor perbankan, namun juga banyak terjadi pada sektor lain. KPK pada akhir tahun 2009 menyatakan bahwa kasus korupsi pada proses pengadaan barang atau jasa merupakan kasus yang terbanyak ditangani oleh KPK.
      Berdasarkan Keppres No. 80 Tahun 2003 tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, terdapat 15 (lima belas) tahapan yang harus dilalui dalam proses pengadaan barang dan jasa. Meski demikian, pada kelima belas tahapan tersebut masing-masing rawan terjadi penyimpangan-penyimpangan yang dapat berujung pada tindak pidana korupsi, misalnya pada tahap pertama yaitu perencanaan pengadaan, penyimpangan yang dapat terjadi pada tahap ini antara lain penggelembungan anggaran dan rencana pengadaan yang diarahkan. Sampai tahap terakhir (penyerahan barang/jasa), penyimpangan yang dapat terjadi antara lain spesifikasi barang yang tidak sesuai, mutu/kualitas lebih rendah dari spesifikasi teknis.

C. Upaya Pencegahan Tindak Pidana Korupsi pada Bank 

Upaya pencegahan perlu dilakukan oleh seluruh pihak yang terlibat dalam aktivitas bank, yaitu pihak internal (pemilik, pengurus, manajemen dan pegawai) maupun pihak eksternal (debitor, deposan, counterparties termasuk perusahaan penyedia barang/jasa, dan pengawas). Dari sisi regulasi, Bank Indonesia telah mengatur tentang penggolongan nasabah tertentu sebagai Politically Exposed Person (PEP), yaitu orang yang mendapatkan kepercayaan untuk memiliki kewenangan publik diantaranya adalah Penyelenggara Negara sebagaimana dimaksud dalam peraturan perundang-undangan yang mengatur tentang Penyelenggara Negara, dan/atau orang yang tercatat sebagai anggota partai politik yang memiliki pengaruh terhadap kebijakan dan operasional partai politik, baik yang berkewarganegaraan Indonesia maupun yang berkewarganegaraan asing (vide Pasal 1 angka 15 Peraturan Bank Indonesia No. 11/28/2009 tentang Penerapan Program Anti Pencucian Uang dan Pencegahan Pendanaan Terorisme bagi Bank Umum).

Meski Peraturan Bank Indonesia tentang Penerapan Program Anti Pencucian Uang dan Pencegahan Pendanaan Terorisme bagi Bank Umum (PBI APU PPT) tersebut prinsipnya mengatur tentang peran bank dalam upaya penanganan tindak pidana pencucian uang dan terorisme, namun tindak pidana pencucian uang memiliki keterkaitan yang sangat erat dan tidak dapat dilepaskan dari tindak pidana korupsi. Hal tersebut dapat dilihat pula pada ketentuan UU No. 15 tahun 2002 tentang Tindak Pidana Pencucian Uang sebagaimana telah diubah dengan UU No. 25 tahun 2003 yang menempatkan tindak pidana korupsi pada urutan pertama predicate crime dari tindak pidana pencucian uang.

Sesuai ketentuan dalam Pbi apu ppt, Bank wajib meneliti adanya nasabah-nasabah yang memenuhi kriteria sebagai PEP, dan memasukkan nasabah-nasabah PEP tersebut ke dalam daftar tersendiri. Selanjutnya Bank wajib melakukan Enhancement Due Dilligent secara berkala yang paling kurang berupa analisis terhadap informasi mengenai nasabah, sumber dana, tujuan transaksi, dan hubungan usaha dengan pihak-pihak yang terkait; dan pemantauan yang lebih ketat terhadap nasabah tersebut.
Dari sisi praktis, upaya-upaya pencegahan yang perlu dilakukan oleh masing-masing pihak antara lain sebagai berikut:
1.   Pihak internal bank:
a.   Dalam proses pemberian kredit senantiasa mengikuti prosedur dan ketentuan (SOP) yang berlaku, untuk melakukan penilaian yang seksama atas kemampuan debitur yang lazim menggunakan ukuran 5’Cs yaitu Watak (Character), Kemampuan (Capacity), Modal (Capital), Agunan (Collateral) dan Prospek usaha (Condition of economy), sehingga bank dapat mengetahui bahwa usaha proyek yang dibiayainya layak (feasible) dan bankable.
b.   Bank harus menyusun mekanisme internal check antar bagian yang terlibat dalam pemberian kredit.
c.   File pemberian kredit harus direview secara berkala untuk memastikan terpenuhinya kelengkapan dokumentasi kredit dan aspek legal.
d.   Satuan Kerja Audit Internal harus melakukan pemeriksaan atas pemberian kredit secara periodik.
e.   Dalam melakukan penempatan dana bank harus memperhatikan bonafiditas dan nama baik counterparty dengan cara melakukan bank checking kepada otoritas moneter; Penempatan dana dalam valuta asing harus dilindungi dengan fasilitas lindung nilai (hedging); Divisi Treasury perlu melakukan pemantauan kolekstibilitas penempatan dananya secara periodik.
f.    Pinjaman uang antar bank harus memperhatikan kemampuan likuiditasnya dan besarnya modal inti; Divisi Treasury harus mencadangkan kewajiban pembayaran kembali pinjaman dari Pasar Uang Antar Bank (PUAB).
g.   Memantau rekening pribadi pejabat bank secara periodik.

2.   Pihak eksternal bank:
a. `Nasabah bank harus senantiasa memperhatikan prinsip-prinsip kode etik yang ada; dan tidak melakukan manipulasi terhadap data-data yang diberikan kepada bank.
b.   Perusahaan penyedia barang/jasa dalam berhubungan dengan bank harus memastikan bahwa seluruh prosedur telah sesuai dengan peraturan perundang-undangan dan SOP yang berlaku di bank yang bersangkutan.
c. Jika menemukan indikasi pelanggaran atau korupsi oleh pejabat bank harus melaporkan kepada pejabat atasannya atau otoritas pengawas bank.

D. `Kendala Penanganan Tindak Pidana Korupsi di Sektor Perbankan

Salah satu kendala yang dihadapi dalam penanganan tindak pidana korupsi di sektor perbankan yaitu adanya kasus-kasus yang berada di wilayah abu-abu, dimana di satu
sisi merupakan tindak pidana perbankan namun di sisi yang lain merupakan tindak pidana korupsi.
Hal lain yang perlu mendapat perhatian adalah tipisnya pembatasan antara hukum privat dengan hukum publik dalam langkah penyelamatan kredit yang dilakukan bank. Seringkali bank dihadapkan pada debitur yang mengalami kesulitan untuk memenuhi kewajibannya kepada bank. Terkait hal ini, bank biasanya melakukan tindakan restrukturisasi kredit terhadap debitur-debitur yang dinilai masih memiliki prospek untuk memenuhi kewajibannya. Sedangkan bagi debitur-debitur macet yang sudah tidak mempunyai prospek, maka dalam rangka membersihkan aset bank (cleaning asset) dari aset bermasalah (bad asset), bank dapat melakukan upaya hapus buku dan hapus tagih.  Dengan demikian maka upaya restrukturisasi kredit  dan hapus buku/hapus tagih tersebut adalah hal yang wajar dan normal bagi sebuah bank, dan merupakan bagian dari pengelolaan asetnya. Namun disadari bahwa kebijakan restrukturisasi kredit maupun hapus buku dan hapus tagih dapat dimanfaatkan oleh pihak-pihak tertentu untuk mengeruk keuntungan pribadi.
Sebagaimana kita maklumi bahwa pondasi bisnis perbankan adalah kepercayaan. Masyarakat penyimpan dana percaya bahwa bank memiliki kemampuan untuk mengelola dananya secara aman. Adanya issue tindak pidana korupsi yang terjadi di bank dapat membawa risiko menurunnya kepercayaan masyarakat terhadap bank yang bersangkutan dan mungkin terhadap lembaga perbankan secara keseluruhan. Oleh karena itu penanganan tindak pidana korupsi di sektor perbankan perlu dilakukan dengan lebih hati-hati untuk menjaga kepercayaan masyarakat terhadap lembaga perbankan.

Secara umum, hambatan-hambatan dalam pemberantasan tindak pidana korupsi menurut hasil Rapat Koordinasi Pengawasan Tingkat Nasional di Bali pada bulan Desember 2002 dikelompokkan menjadi:
a.   Hambatan Struktural, yaitu hambatan yang bersumber dari praktik-praktik penyelenggaraan negara dan pemerintahan yang membuat penanganan tindak pidana korupsi tidak berjalan sebagaimana mestinya, diantaranya meliputi: belum berfungsinya fungsi pengawasan secara efektif serta lemahnya sistem pengendalian intern yang memiliki korelasi positip dengan berbagai penyimpangan dan inefesiensi dalam pengelolaan kekayaan negara dan rendahnya kualitas pelayanan publik.
b.   Hambatan Kultural, yaitu hambatan yang bersumber dari kebiasaan negatif yang berkembang di masyarakat, antara lain meliputi: masih adanya ”sikap sungkan” dan toleran diantara aparatur pemerintah yang dapat menghambat penanganan tindak pidana korupsi; serta sikap permisif (masa bodoh) sebagian besar birokrasi dan masyarakat terhadap upaya pemberantasan korupsi.
c.   Hambatan Instrumental, yaitu hambatan yang bersumber dari kurangnya instrumen pendukung dalam bentuk peraturan perundang-undangan yang membuat penanganan tindak pidana korupsi tidak berjalan sebagaimana mestinya, antara lain belum adanya sanksi yang tegas bagi aparat pengawasan dan aparat penegak hukum.
d.   Hambatan Manajemen, yaitu hambatan yang bersumber dari diabaikannya atau tidak diterapkannya prinsip-prinsip manajemen yang baik (komitmen yang tinggi dilaksanakan secara adil, transparan dan akuntabel) yang membuat penanganan tindak pidana korupsi tidak berjalan sebagaimana mestinya, antara lain meliputi: kurang komitmennya manajemen (Pemerintah) dalam menindaklanjuti hasil pengawasan; kurangnya dukungan teknologi informasi dalam penyelenggaraan pemerintahan; kurang profesionalnya sebagian besar aparat pengawasan; kurang adanya dukungan sistem dan prosedur pengawasan dalam penanganan korupsi, serta tidak memadainya sistem kepegawaian diantaranya sistem rekrutmen, rendahnya ”gaji formal” PNS, penilaian kinerja dan reward and punishment.

E.  Penutup

Korupsi yang terjadi pada saat ini telah sedemikian rupa menyentuh hampir setiap sektor sehingga sampai menimbulkan adanya istilah “budaya korupsi”. Membudayanya korupsi dalam kehidupan sehari-hari mengakibatkan semakin sulit untuk melakukan pemberantasan korupsi sampai tuntas dalam sekali waktu. Pemberantasan korupsi dapat dilakukan dengan mengikis secara berangsur-angsur secara konsisten dalam jangka panjang sehingga korupsi dapat ditekan sampai tingkat yang serendah-rendahnya.**

 Jakarta, 2011

Kamis, 24 Februari 2011

JENIS DAN BENTUK AKUISISI

Akuisisi atau yang lebih dikenal dengan pengambilalihan adalah perbuatan hukum yang dilakukan badan hukum atau orang perseorangan untuk mengambil alih baik seluruh atau sebagian besar saham perseroan yang dapat mengakibatkan beralihnya pengendalian terhadap perseroan tersebut. Dari definisi sebagaimana diuraikan, pada prakteknya, akuisisi tidak selamanya dilakukan dengan mengambil alih kepemilikan saham suatu perseroan. Dalam praktek akuisisi banyak dikenal dalam beberapa jenis, antara lain seperti :

1.      akuisisi horizontal :
akuisisi perusahaan dimana perusahaan yang diakuisisi adalah para pesaingnya, baik pesaing yang mempunyai produk yang sama, atau yang memiliki teritorial pemasaran yang sama, dengan tujuan untuk memperbesar pangsa pasar atau membunuh pesaing

2.      akuisisi vertikal :
akuisisi oleh suatu perusahaan terhadap perusahaan lain yang masih dalam satu mata rantai produksi, yakni suatu perusahaan dalam arus pergerakan produksi dari hulu ke hilir

3.      akuisisi konglomerat :
akuisisi terhadap perusahaan yang tidak terkait baik secara horizontal maupun vertikal

4.      akuisisi eksternal :
akuisisi yang terjadi antara dua atau lebih perusahaan, masing-masing dalam grup yang berbeda, atau tidak dalam grup yang sama.

5.      akuisisi internal :
kebalikan akuisisi eksternal, dalam akuisisi internal perusahaan-perusahaan yang melakukan akuisisi masih dalam satu grup usaha.

6.      akuisisi saham :
akuisisi perusahaan dimana yang diakuisisi atau dibeli adalah sahamnya perusahaan target, baik dengan uang tunai, maupun dibayar dengan sahamnya pengakuisisi atau perusahaan lainnya. Untuk dapat disebut transaksi akuisisi, maka saham yang dibeli tersebut haruslah paling sedikit 51%(simple majority), atau paling tidak setelah akuisisi tersebut, pihak pengakuisisi memegang saham paling tidak 51%.sebab jika kurang dari presentase tersebut, perusahaan target tidak bisa dikontrol, karenanya yang terjadi hanya jual beli saham biasa saja.

7.      akuisisi aset :
pegakuisisian terhadap aset perusahaan target dengan atau tanpa ikut mengasumsi/mengambil alih seluruh kewajiban perusahaan target terhadap pihak ketiga.

8.      akuisisi kombinasi :
kombinasi antara akuisisi saham dengan akuisisi aset.

9.      akuisisi bertahap :
akuisisi yang tidak dilaksanakan sekaligus, misalnya dengan pembelian convertible bonds oleh perusahaan pengakuisisi, maka tahap pertama perusahaan pengakuisisi mendrop dana ke perusahaan target lewat pembelian bonds yang kemudian ditukar dengan equity, jika kinerja perusahaan target semakin baik, hak opsi ada pada pemilik convertible bonds, yang adalah Perusahaan pergakuisisi.

10.  akuisisi strategis :
akuisisi perusahaan yang dilakukan dengan latar belakang untuk meningkatkan produktivitas perusahaan, sebab dengan akuisisi diharapkan dapat meningkatkan sinergi usaha, mengurangi resiko (karena diversivikasi), memperluas pangsa pasar, meningkatkan efisiensi, dsb

11.  akuisisi finansial :
akuisisi yang dilakukan untuk meningkatkan keuntungan finansial semata-mata dalam waktu sesingkat-singkatnya.bersifat spekulatif, dengan keuntungan yang diharapkan lewat pembelian saham/aset yang murah tetapi dengan income perusahaan target yang tinggi.

Berdasarkan uraian di atas maka jelas, bicara tentang akuisisi tidak selamanya harus bicara tentang pengambil alih kepemilikan saham. Lalu, apakah akuisisi itu sama dengan jual beli saham ? jawabnya tentu saja tidak. Perbedaan jual beli saham dengan akuisisi saham adalah pada jumlah saham yang dibeli (haruslah paling sedikit 51%, atau paling tidak setelah akuisisi tersebut, pihak pengakuisisi memegang saham paling tidak 51%).

GAMBARAN KONSEP FRANCHISE (WARALABA)


1. pengertian franchise (waralaba)

 
Perkembangan ekonomi yang dinilai cukup pesat dan persaingan yang ketat menjadikan produsen suatu barang harus berfikir cermat dalam mempertahankan eksistensinya. Pemikiran yang tidak hanya pada lingkup pengembangan metode produksi barang tetapi juga pendistribusiannya,sehingga keuntungan dapat dicapai secara maksimal. Dalam hal ini dibutuhkan suatu jaringan kerja yang luas untuk memperkenalkan produk tersebut dan memperkuat eksistensi produk tersebut dalam pasar ekonomi.

 
Dengan latar belakang yang demikian,sistem keagenan dinilai paling tepat dalam pengembangan bisnis baik secara nasional maupun internasional. Sistem ini kemudian dikenal dengan sistem waralaba atau franchise. Bisnis dengan biaya murah dan bahan yang sudah disediakan,juga pendiriannya yang tidak memakan banyak tempat dan waktu menjadikan frachise banyak diminati dalam bisnis. Berikut pengertian dari waralaba atau franchise yang kami kutip dari berbagai sumber.

 
Dalam buku Hukum Bisnis Dalam Persepsi Manusia Modern, mengutip dari European Code of Ethics for Franchising, definisi franchise adalah :
"... is a system of marketing goods and /or services and /or tecnology,which is based upon a close and on going collaboration between legally and financially separate and independent undertakings, the franchisoe and its individual franchisees,whereby the franchissors grants its individual Franchisees the right,and imposses the obligation, to conduct a bussines in accordance withn the franchisor's consept."
The right in titles and compels the individual frenchisee, in exchange of a direct or indirect financial consideration, to use the frenchisor's trade name, and/or service mark, know how(*), bussines and technical methods, procedural system, and the industrial and/or intelectual property right, supported by continuing proffision of commersial and tecnical assistance, within the framework and for the term of written frenchisee agreement, concluded between parties for this purpose.
(*) "know how"means a body of nonpatented practical information,resulting of experience and testing of the franchisor,which is secret,subtantial and identified.
"secret" means that the know how,as a body or in the precise configuration and assembly of its component , is not generally known or easily accesible;it isn't limited in the narrow sense that individual component of the know how should be totally unknown or unobtainable outside the franchisor's business.
"subtantial" means that the know how includes which is of importance for the sale of goods or the provision of services to end users, and in the particular of presentation of goods for sale,the processing of goods on connection with the provision of the services, method of dealing with customers, and administration and financial management,; the know how must be usefull for the franchisee by seeing capable,at the date of conclution of the agreement,of improving the competitive position of the frenchisee, in particular by improving the frenchisee's performance or helping it to enter a new market.
"identifie" means that the know how must be described in a sufficiently comprehensive manner so as make itpossible to verify that it fulfills the criteria of secrecy and substantiality : the descreption of know-how can either be set out in the frenchise agreementor iIn a separate document or recorded in in any other appropiate form."

 
Henry Champabell Black dalam Black's Law Dictionary memberikan definisi franchise yang diterjemahkan oleh Johannes Ibrahim dan Lindawaty Sewu sebagai berikut :

 
"Franchise adalah hak istimewa untuk melakukan hal-hal tertentu yang diberikan pemerintah pada individu atau perusahaan yang berbentuk badan hukum, dan (hak tersebut) tidak dimiliki oleh penduduk pada umumnya.

 
Franchise adalah hak istimewa untuk menggunakan nama atau untuk menjual produk/jasa layanan. Hak itu diberikan oleh pengusaha pabrik atau penyedia pada penjual eceran untuk mengguanakan berbagai produk dan nama dengan berdasarkan pada syarat-syarat yang telah disetujui (dalam hubungan yng saling menguntungkan)."

 
Rooseno hardjowidigdo mengemukakan definisi dari franchise sebagai berikut :
"... suatu sistem usaha yang sudah khas atau memiliki ciri mengenai bisnis di bidang perdagangan atau jasa, berupa jenis produk dan bentuk yang diusahakan, identitas perusahaan (logo, desain, merek bahkan termasuk pakaian dan penampilan karyawan perusahaan), rencana pemasaran dan bantuan operasional"

 
Menurut pasal 1 dalam Peraturan Pemerintah No. 16 Tahun 1997 tentang tata cara pendaftaran waralaba, pengertian waralaba (frenchise) adalah : "perikatan dimana salah satu pihak diberikan hak untuk memanfaatkan dan/atau menggunakan hak atas kekayaan intelektual atau kekayaan atau ciri khas usaha yang dimiliki pihak lain dengan imbalan berdasarkan persyaratan yang ditetapkan pihak lain tersebut dalam rangka penyediaan dan/atau penjualan barang atau jasa."

 
Kata "waralaba" dikenalkan pertama kali oleh Lembaga Pembinaan dan Pembinaan Manajemen (LPPM) sebagai padanan dari istilah franchise. Amir Karamoy dalam bukunya "Sukses Usaha Lewat Waralaba" menyatakan bahwa waralaba bukanlah terjemahan langsung dari konsep franchise. Waralaba berasal dari kata "wara" yang berarti lebih atau istimewa dan kata "laba" berarti untung. Jadi,waralaba adalah usaha yang memberikan keuntungan lebih/istimewa. Dan secara hukum,waralaba berarti persetujuan legal atas pemberian hak atau keistimewaan untuk memasarkan suatu produk atau jasa dari pemilik (pewaralaba) kepada pihak lain (terwaralaba) yang diatur dalam suatu peraturan tertentu. Dalam konteks bisnis, franchise berarti kebebasan untuk menjalankan usaha secara mandiri di wilayah tertentu.

 
2.  Sejarah Perkembangan Franchise
Kata franchise berasal dari bahasa Prancis kuno yang berarti "bebas". Pada abad pertengahan, kata franchise diartikan sebagai "hak utama" atau "kebebasan". Dalam sejarahnya, franchise terlahir di Inggris yang dikenal dalam aktifitas bisnis. Pada intinya, raja memberikan hak monopoli pada seseorang untuk melaksanakan aktifitas bisnis tertentu. Pada tahun 1840-an,konsep franchising berkembang di Jerman dengan diberikannya hak khusus dalam menjual minuman, yang merupakan awal dari konsep franchising yang kita kenal sekarang.

 
Konsep Franchise berkembang sangat pesat di Amerika. Dimulai pada tahun 1951, perusahaan mesin jahit singer mulai memberikan distribution franchise yang dilakukan secara tertulis yang merupakan awal lahirnya perjanjian franchise modern. Franchise berkembang tanpa adanya peraturan dari pemerintah Amerika dan menimbulkan resiko besar dengan maraknya penipuan pada franchise. Sehingga dibentuklah The International Franchise Assosiation (IFA) yang beranggotakan negara-negara di dunia dan berkedudukan di Washington DC.

 
IFA didirikan dengan tujuan khusus untuk mengangkat pamor bisnis Franchise dan mengadakan pelatihan-pelatihan khusus untuk meningkatkan citra franchise dan memperbaiki hubungan franchissor dan franchisee. IFA membuat kode etik yang harus ditaati anggotanya dan bekerjasama dengan Federal Trace Commision (FTC) Amerika.

 
Pada tahun 1978,FTC mengeluarkan dokumen yang mengatur tentang Franchise yang disebut dengan The Uniform Offering Circulation (UFOC). UFOC merupakan dokumen yang harus dibuat oleh Franchisor sebelum menjual bisnisnya dengan metode franchise. Diharapkan UFOC dapat menjadi sumber informasi bagi Franchisee sebelum menentukan bergabung dalam usaha bisnis dengan metode franchise.

 
Di Indonesia bisnis Franchise sudah lama berkembang. Sebagai contoh adalah pendistribusian minyak oleh pertamina. Pada tahun 1996 tercatat telah ada 119 franchise asing dan 36 franchise lokal. Metode bisnis ini semakin dikembangkan mengingat bisnis dengan metode ini menguntungkan bagi franchisor,franchisee dan perekonomian nasional.

 
3.  Unsur-unsur dan ruang lingkup kontrak franchise (waralaba)

 
Dari pengertian franchise dalam pasal 1 ayat (1) peraturan pemerintah nomor 16 tahun 1997 tentang waralaba diatas, tercantum perumusan unsur-unsur waralaba sebagai berikut :
1. adanya perikatan
2. adanya obyek, yaitu hak kekayaan intelektual.
3. Adanya imbalan atau jasa
4. adanya persyaratan dan penjualan barang atau jasa

 
Dari segi yuridis, franchise memiliki unsur-unsur yang meliputi :
1. adanya subyek hukum
2. adanya lisensi atas merek barang dan jasa
3. untuk jangka waktu tertentu
4. adanya pembayaran royalti

 
Berdasarkan definisi franchise dari black's law dictionary, dalam aspek bisnis, unsur-unsur franchise adalah sebagai berikut :
1. metode produksi
2. adanya ijin dari pemilik
3. adanya suatu merek atau nama dagang
4. Untuk menjual produk atau jasa
5. Dibawah merek atau dagang dari franchise

 
Dilihat dari ruang lingkup dan konsepnya, sebenarnya kontrak franchise berada diantara kontrak lisensi dan distributor.

 
Dalam hukum positif Indonesia definisi tentang lisensi terdapat dalam beberapa perudangan negara. Diantaranya adalah dalam Undang-undang No. 30 Tahun 2000 tentang Rahasia Dagang, Undang-undang No. 31 Tahun 2001 tentang desain Industri, Undang-undang No. 32 Tahun 2000 tentang desain tata letak sirkuit terpadu, Undang-undang No. 14 Tahun 2001 tentang Paten, dan Undang-undang No. 15 Tahun 2001 tentang Merek. Dan kesemua perundangan tersebut mengatur tentang hak atas kekayaan intelektual.

 
Dan salah satu pengertian lisensi dalam perudangan tersebut adalah sebagai berikut :
Lisensi adalah izin yang diberikan oleh pemegang hak rahasia dagang kepada pihak lain melalui suatu perjanjian berdasarkan pada pemberian hak (bukan pengalihan hak) untuk menikmati manfaat ekonomi dari suatu rahasia dagang yang diberi perlindungan dalam jangka waktu tertentu dan syarat tertentu. ( Undang-Undang no. 30 Tahun 2000)

 
Dalam bukunya, gunawan Widjaja menyatakan suatu kesimpulan bahwa lisensi adalah suatu bentuk pemberian ijin pemanfaatan atau pemberian hak atas Kekayaan Intelektual,yang bukan pengalihan hak, yang dimiliki oleh penilik lisensi kepada penerima lisensi, dengan imbalan berupa loyalti.

 
Dalam pernyataan diatas, diketahui bahwa penerima lisensi menjalankan sendiri usahanya tersebut dengan menggunakan atau memanfaatkan hak atas kekayaan intelektual milik pemilik lisensi. Untuk hal ini, penerima lisensi membayar royalti kepada pemilik lisensi.

 
Meskipun dalam jangka waktu kontrak lisensi waralaba ini dapat ditentukan oleh para pihak dalam perikatan tersebut, pemerintah melalui Menteri Perindustrian dan Perdagangan menetapkan jangka waktu perjanjian waralaba sekurang-kurangnya lima tahun dan dapat diperpanjang lagi setelahnya.

 

 
4.  Elemen-elemen pokok dalam Franchise

 
Dalam bahasan yang kami paparkan diatas menunjukkan bahwa franchise mengandung elemen-elemen pokok sebagai berikut :
1.      Franchisor, yaitu pihak pemilik atau produsen barang atau jasa dengan merek tertentu dan melisensikan hak eksklusif tertentu untuk pemasaran produknya tersebut.
2.      Franchisee, yaitu penerima hak eksklusif dari Franchisor.
3.      Adanya penyerahan hak eksklusif dari franchisor terhadap franchisee.
4.      Adanya penetapan wilayah tertentu.
5.      Adanya imbal-prestasi yang berupa biaya-biaya yang telah disepakati oleh Franchisor dan franchisee.
6.      Adanya standart mutu yang ditetapkan franchisor kepada franchisee.
7.      Adanya pelatihan awal dan pelatihan berkesinambungan guna meningkatkan profesionalisme franchisee.

 

 
5.  Macam-macam franchise

 
Berdasarkan pada bentuknya, franchise dibedakan dalam dua bentuk, yaitu waralaba produk dan merek dagang (product and trade franchise) dan waralaba format bisnis (bussiness format franchise ). Waralaba produk dan merek dagang adalah bentuk waralaba yang paling sederhana. Dalam bentuk ini pemberi waralaba memberikan hak pada penerima waralaba untuk memasarkan produk yang dikembangkannya dan menggunakan namanya. Untuk itu, biasanya pewaralaba mendapatkan sesuatu yang disebut royalty. Contohnya adalah dealer mobil seperti auto 2000 dari toyota.

 
Sedangkan waralaba format bisnis adalah pemberian suatu lisensi kepada pihak lain. Dalam lisensi ini termasuk di dalamnya ijin untuk berusaha dengan merek dagang tersebut dan menggunakan seluruh paket yang terdiri atas elemen-elemen yang dibutuhkan oleh seseorang yang awam atau belum terlatih untuk menjadi terampil dalam bisnis dan mampu menjalankan usaha tersebut dengan bantuan yang terus-menerus sesuai dengan kesepakatan yang telah disepakati. Waralaba dalam bentuk ini terdiri atas :
a.       Konsep bisnis yang menyeluruh dari pemberi waralaba
b.      Adanya proses permulaan dan pelatihan atas seluruh aspek pengolahan bisnis, sesuai dengan konsep pemberi waralaba
c.       Proses bantuan dan bimbingan secara terus-menerus dari pihak pemberi waralaba

 
Menurut IFA, terdapat empat jenis waralaba yang biasa digunakan di Amerika Serikat, yaitu :
a. Product franchise
b. Manufacturing franchises
c. Bussiness opportunity ventures
d. Bussiness format franchising

 
Menurut FTC di Amerika, terdapat tiga jenis franchise, yaitu :
a. Product franchising
b. Manufacturing franchises
c. Bussiness format franchising

 
Selain itu terdapat satu jenis lagi, yaitu bussiness oppurtunity ventures, akan tetapi terdapat ketentuan yang harus dipenuhi agar usaha tersebut dapat diatur dalam FTC.

 
Ketentuan itu adalah :
a.       Franchisee harus menjual produk yang telah disediakan franchisor, yaitu suplier yang telah ditentukan.
b.      Franchisor harus terlibat dalam penyediaan outlet-outlet eceran dan akuntansinya.
c.       Franchise harus memberikan bayaran kepada franchisor atau prestasi lain sebagai imbalan dari hak yang diperolehnya dalam usaha franchise ini.

 
Stuart D. Brown menyatakan bahwa format bisnis franchise ini terbagi lagi menjadi tiga jenis , yaitu :
a. Franchise pekerjaan
b. Franchise usaha
c. Franchise investasi

 
Franchise banyak dikatakan sebagai pola baru dalam perdagangan. Tentu saja konsepnya akan berbeda dengan konsep bisnis yang lama seperti keagenan dan distributorship. Meskipun demikian masih terdapat beberapa kesamaan dalam pola bisnis ini. Kesamaan-kesamaan itu adalah pergerakannya dalam pendistribusian barang dan jasa, dan hingga saat ini diatur secara umum dengan berdasar pada buku III KUHPer.

 
Sumber : http://mkn-unsri.blogspot.com/2010/09/gambaran-konsep-franchise-waralaba.html

KONTRAK FRANCHISE (WARALABA)


ASPEK HUKUM DALAM KONTRAK WARALABA

 
Aspek hukum dalam perjanjian franchise
Sesungguhnya aspek hukum yang paling pokok dalam bisnis franchise ini adalah aspek hukum perjanjian. Namun demikian terdapat beberapa aspek yang timbul dari perjanjian bisnis ini.

 
a. Hak cipta, paten dan merek
Di Indonesia masalah logo/desain/merek ini diatur dalam :
  • Undang-undang nomor 6 Tahun 1982 tentang Hak Cipta yang diperbarui dengan Undang-undang nomor 7 Tahun 1987 tentang Perubahan atas Undang-undang nomor 6 Tahun 1982 tentang Hak Cipta dan Undang-undang nomor 19 Tahun 1992 tentang Merek yang menggantikan Undang-undang nomor 21 Tahun 1961 dan Undang-undang No. 6 Tahun 1989 tentang Paten. Kesemua perundangan ini dapat dijadikan dasar bagi usaha bisnis Franchise dalam rangka memberi perlindungan terhadap bisnis ini dari pihak ketiga yang dapat merugikan pemilik bisnis ini.

 
b. Aspek hukum ketenagakerjaan
Hubungan antara franchisee dan franchisor dalam bisnis ini adalah hubungan antara pekerja dan pengusaha yang diatur dalam perjanjian kerja. Dalam hal ini franchisor dapat dianggap sebagai pemimpin perusahaan atau pengusaha dan franchisee sebagai tenaga kerja.

 
Tentang kesepakatan kerja dalam kontrak tersebut diatur dalam :
  • Peraturan Menteri Tenaga Kerja No. Per-2/MEN/1993 tentang Kesepakatan Kerja Waktu Tertentu. Demikian pula hal-hal yang menyangkut ketenagakerjaan, seperti masalah pembinaan profesionalisme pekerja ( Pasal 8 UU no. 14 Tahun 1969 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Mengenai Tenaga Kerja dan PP no.71 tahun 1991 tentang Latihan Kerja), masalah pembinaan dan perlindungan kerja ( Pasal 9 dan 10 UU no. 14 Tahun 1969), masalah hubungan ketenagakerjaan ( Pasal 11 s/d 15 UU no 14 Tahun 1969, Kepmen no. 382/1992, UU no 21 Tahun 1954, UU no 7 Tahun 1963, Pasal 6 UU no 22 Tahun 1957, UU no. 3 Tahun 1992, PP no. 14 tahun 1993), dan masalah pengawasan ketenagakerjaan ( UU no.3 Tahun 1951 dan pasal 16 UU no 14 Tahun 1969).

 
c. Aspek hukum perpajakan
Hubungan bisnis franchise merupakan hubungan hukum uyang memiliki potensi fiskal sehingga hubungan ini menjadi obyek kena pajak. Hal ini adalah konsekwensi dari prinsip hukum perpajakan yang menerapkan asas yang menegakkan bahwa semua perjanjian niaga berpotensi fiskal. Aturan pajak yang berhubungan dengan franchise adalah :
  • UU no 7 Tahun 1983 tentang pajak penghasilan, 
  • UU no. 8 Tahun 1983 tentang Pajak Pertambahan Nilai Barang Dan Jasa dan Pajak Pertambahan Nilai atau Barang Mewah, 
  • PP no. 75 Tahun 1991 tentang Pengenaan Pajak Pertambahan Nilai Dan Penyerahan Barang Kena Pajak Yang Dilakukan Oleh Pedagang Eceran Besar, dan 
  • Keputusan Menteri Keuangan RI no. 1289/KMK.04/1991 tentang Tata Cara Pengenaan Pajak Pertambahan Nilai Dan Penyerahan Barang Kena Pajak Yang Dilakukan Oleh Pedagang Eceran Besar.
Sumber : http://mkn-unsri.blogspot.com/2010/09/kontrak-franchise-waralaba.html